Mise à jour du guide pratique de l’AFA relatif aux vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions : quels enjeux pour les entreprises ? 

Le 12 mars 2021, l’AFA a publié une version actualisée (1) de son guide pratique sur les vérifications anticorruption dans le cadre des opérations de fusions-acquisitions. Cette nouvelle version intègre les apports de l’arrêt du 25 novembre 2020 de la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Conformément à l’article 121-1 du code pénal en vertu duquel nul n’est responsable que de son propre fait, la jurisprudence considérait jusqu’ici de manière constante qu’à la suite d’une opération de fusion-acquisition, la responsabilité pénale de la société absorbante ne pouvait être engagée pour des faits commis préalablement par la société absorbée.

La consécration du transfert de la responsabilité pénale lors d’une opération de fusion-acquisition

Opérant un revirement de jurisprudence en cohérence avec celles de la Cour de justice de l’Union (2) et de la CEDH (3), la chambre criminelle de la Cour de cassation a consacré dans un arrêt du 25 novembre 2020 « qu’en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société […], la société absorbante peut-être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération ».

Les enjeux relatifs aux vérifications anticorruption

Eu égard à ce nouveau risque pour les entreprises, l’AFA présente les enjeux relatifs aux vérifications anticorruption et rappelle que celles-ci ont vocation à être entreprises ab initio, ou du moins le plus tôt possible, et à être achevées avant le terme de l’opération de fusion-acquisition. L’AFA précise que ces vérifications peuvent conduire l’acquéreur à renoncer à l’opération si elles ont mené à l’identification de risques majeurs.

L’AFA, au sein de son guide republié le 12 mars dernier, recommande aux sociétés absorbantes de formaliser les vérifications anticorruption à effectuer avant l’opération, et encourage à ce titre la désignation d’un responsable de ces vérifications par les instances dirigeantes, ainsi que l’allocation suffisante de moyens humains et financiers dédiés à la conformité pour une telle opération. Le responsable est alors tenu de présenter les différents risques identifiés lors des vérifications anticorruption aux instances dirigeantes et doit être associé à l’ensemble du projet d’acquisition.

Les enjeux relatifs à l’intégration de la société absorbée

En complément des vérifications réalisées en amont, l’intégration de la société nouvellement acquise doit s’accompagner de mesures complémentaires destinées à réduire au maximum le risque représenté par cette opération.

L’AFA préconise ainsi la réalisation d’un audit afin d’évaluer le cas échéant la qualité et l’efficacité du dispositif anticorruption de la société intégrée. De même, des enquêtes internes doivent être diligentées en cas de soupçons de corruption issus des vérifications ou de l’audit précité.

Enfin, si le dispositif anticorruption de la société absorbante doit être déployé au sein de la société absorbée, il doit également faire l’objet d’une mise à jour se traduisant par l’intégration à la cartographie des risques représentés par cette opération d’acquisition ainsi que ceux liés aux activités de la société absorbée.

(1) Agence Française Anticorruption, Mise à jour du guide pratique sur les vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions, 12 mars 2021 < https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/mise-jour-guide-pratique-sur-verifications-anticorruption-dans-cadre-des-fusions-acquisitions>
(2) Cour de justice de l’Union, 5 mars 2015
(3) Cour européenne des droits de l’Homme, 24 octobre 2019